L'essentiel de la première partie de l'article sur la plainte déposée contre Linden Lab par des résidents qui en ont marre d'être spoliés par les pirates était fondé sur le texte de la plainte lui-même.
Nous allons maintenant nous livrer à un petit exercice de prospective pour nous mettre sur la voie de ce que pourrait être la suite des évènements.

La balle est dans le camp de Linden Lab :
Linden Lab (et son cabinet d'avocats) ont 20 jours (à partir du 16 septembre 2009) pour répondre à l'assignation qui est faite par les plaignants.

Hypothèse (très improbable) où Linden Lab ne répondrait pas :
Le cabinet d'avocats des plaignant saisira le clerk (greffier) de la cour (tribunal) pour lui signaler cette absence et demander une audience au juge du District. La réponse viendra très vite, l'audience sera datée très rapidement (sauf surcharge du tribunal, ce qui m'étonnerait), le juge prendra un air ennuyé, il s'assurera très rapidement auprès des avocats des plaignants que tout ce qui est dans l'assignation est vrai, que rien n'a été omis qui puisse être à la décharge du défendeur, refusera le jury (ça d'économisé) et convoquera tout le monde une ou deux semaines plus tard. Il rendra un jugement en faveur des plaignants, fixant une indemnité vacharde à l'encontre de Linden Lab, histoire de faire savoir qu'il n'apprécie pas qu'on se foute de la Cour. Linden Lab pourra toujours faire appel de ce jugement mais ... aïe! Cour de District, cela signife que le seul recours est une demande de cassation auprès de la Cour Suprême des Etats-Unis! Ça peut faire la fortune des avocats de Linden Lab!

Hypothèse (très probable) où Linden Lab répondrait :
Le cabinet d'avocats de Linden Lab écrira une réponse contenant une réfutation (provisoire) de la plainte, non Linden Lab ne fait rien qui puisse favoriser le piratage des œuvres de ses Résidents, oui Linden Lab fait tout pour que les pirates soient punis, non Linden Lab ne gagne pas des sous grâce au piratage, au contraire Linden Lab a dépensé et dépensera une fortune a lutter contre le pîratage, Linden Lab demande que la clas action soit déniée, Linden Lab ne juge pas nécessaire la présence d'un jury (= procès plus long, plus de gens à convaincre, ça ils ne le diront pas mais ils le penseront) etc etc
Les avocats des plaignants ayant maintenant les coordonnées de la partie adverse vont demander une audience au tribunal pour que la Cour avalise la plainte (sans cela, il ne se passera plus rien!) Le greffier, qui connaît bien son juge, va jauger le poids des parties en se fondant sur leur importance financière et la taille des dossiers (faut bien les étudier avant la séance et consulter le cas échéant), là ça pourrait faire un délai de un mois pour l'audience, comparativement Apple contre Microsoft ça ferait plutôt du six-huit mois.
Arrive le jour de l'audience et là il se passe ... quasiment rien! Le juge appelle l'affaire (il entre dans la salle du tribunal et il y a un huissier qui gueule : "The court!" et tout le monde se lève et se rassoit en un temps record). Il n'y a aucune chance pour que la plainte soit rejetée. Le clerk donne le titre et un résumé en une ligne et tend au juge une chemise avec une ou deux feuilles dedans. Le juge prend la chemise, la pose devant lui, l'ouvre, y jette un œil, prend un air grave et balaye la salle de son juste regard. Et là il annonce sa décision au sujet du jury et je parierai qu'il rejette la demande de jury, ce qui est un pari osé car c'est plutôt du cinquante/cinquante.
Contre un jury : c'est pas du lourd, c'est à dire qu'il ne s'agit pas d'un cas grave ou la gravité étant donné l'aspect inhabituel est difficile à cerner ; ce n'est pas une remise en cause de l'honneur d'un citoyen ou d'une entreprise ; et puis il y a quand même cette affaire de sex toys là, de Monde Virtuel, si le tribunal est appelé, beaucoup plus tard, à trancher ça va faire du bruit, des titres de journeaux, des articles avec cinq ou six fois le nom du juge, c'est toujours bon, la pub.
Pour un jury : c'est le procès du pot de terre contre le pot de fer, un jury rétablirait l'équilibre ; en plus un jury facile à manier car il n'y comprendrait pas plus que la cour à ces histoires de produits qui n'existent pas mais qui peuvent se copier, d'argent fictif qui se transforme en vrais billets verts, un jury qu'un juge de district se mettra facilement dans la poche en portant attention de temps en temps à leur compréhension, en s'enquérant si le monsieur à cheveux gris qui a l'air un peu perdu a besoin d'un complément d'information, voire même en les faisant rire en remarquant que c'est curieux ces histoires de sex toys virtuels, le jury peut-il se les imaginer?

Par contre les Classes (class action permettant à tout résident ayant le sentiment que le cas des plaignants c'est le même que le sien d'être inscrit à la fête) il y a de très fortes chances qu'elles soient agréées parce que d'abord personne n'est en mesure de dénombrer les plaignants  éventuels et encore moins de déterminer, comme ça à froid, si il y a vraiment des gens qui seraient concernés mais trop timides pour le dire d'entrée de jeu! Alors comme ça, on s'évite la multiplication des procès et si Linden Lab n'est pas contente, cela fera partie du lot direction la Cour Suprême.

Donc le juge jusque là a prononcé deux phrases (le jury et les class actions). Le juge, qui justement connaît bien son affaire, appelle ensemble l'avocat de chacune des parties, lesquels, connaissant leur métier sur le bout des doigts, s'approchent très décontractés ; le juge leur demande combien de temps il leur faut pour paufiner la plainte et la défense ; les avocats traduisent en simultané : "Bon alors les gars, il vous faut combien de temps pour vous asseoir à une table et négocier?" Difficile de prévoir la réponse (ils se sont sûrement téléphonés) mais disons entre un mois et deux mois ; le juge les remercie, donne le délai au greffier qui le note gravement. Le juge dit "Bien je lève la séance" se lève et disparaît avant que l'huissier ait réussi à aboyer.

Avouez quand même que si les avocats de Linden Lab n'avaient pas répondu à l'assignation, une scène aussi importante de la vie judiciaire des Etats-Unis serait restée dans les limbes.

Et maintenant, là on finit enfin par entrer dans le vif du sujet, on va, ils vont parler gros sous!

Une semaine plus tard environ, l'avocat de chaque cabinet et son assistant ainsi que les plaignants (si ils sont toujours deux, sinon les réprésentants des plaignants) et un représentant de Linden Lab s'assiéront autour d'une table pour discuter, négocier et trouver un terrain d'entente pour éviter d'aller au procès.

Pour comprendre les enjeux de la discussion, il faut remonter tout au début, à l'époque où les plaignants ont consulté le cabinet d'avocats. Ils ont été reçus en consultation pour avis par un avocat auquel ils ont exposé toute l'affaire et, peut-être même, fait une démonstration. L'avocat a exposé les conditions du cabinet pour la prise en compte de l'affaire et rendez-vous a été pris pour un prochain jour. Pendant la journée, l'avocat prend la mesure des plaignants (ça doit pas être compliqué) et du défendeur, Linden Lab, dont à peu près tout est sur le net. Ce n'est que le lendemain matin, au briefing, que l'affaire est portée devant les associés qui avalisent et désignent l'avocat en charge du dossier.
Comment prennent-ils leur décision? Un cabinet d'avocats de ce niveau a un large portefeuille d'affaires, la plus grande partie est par nature fructueuse, ayant un bon rapport financier comme le conseil ou l'assistance pour l'établissement d'un projet. Et une partie des dossiers concernent des affaires où le cabinet parie, allant de ne rien toucher au jackpot ; je classerais le dossier plaignants contre Linden dans cette catégorie. Contractuellement les plaignants prennent à leur charge tous les frais du procès (si ils gagnent, ils seront remboursés par le perdant), le cabinet étant rémunéré sur la base des indemnités versées par le défendeur. Une barre minimum a été calculée, mettons 25 000 US$ et une barre maximum a été optimisée à 100 000 US$. Dans le cas où le résultat serait à 25 000 US$, le cabinet prendra 7 500 US$ par plaignant et les plaignants auront 5 000 US$ chacun ; pour 100 000 US$, les avocats prendront 20 000 US$ par plaignant et les plaignants se partageront les 60 000 US$ restant. Ceci est dans le contrat que les avocats présentent aux plaignants lors de la deuxième rencontre. Et c'est ce contrat que toute personne désirant s'associer à la Class Action (comme je l'indiquais dans la première partie de l'article) devra accepter avec une très faible marge d'arrangement.
Cela n'arriverait pas en France, par exemple, où les avocats sont payés selon un devis préalablement établi (ce qui conduit à l'explosion des faux-frais exceptionnels, si le plaignant ramasse un gros paquet!) Je me suis même laissé dire que dans d'autres pays les avocats sont payés avec un panier d'oeufs, ça ne les incite pas à battre des records!
Evidemment, pour des affaires considérables, toujours en point de mire une affaire comme Apple vs Microsoft, cela se présente un peu différemment vu l'énormité des frais occasionnés par la préparation des dossiers et le déroulement de l'affaire ; le cabinet d'avocats pouvant même faire appel à un de ses concurrents (possédant des compétences sur la technologie concernée) pour s'associer et partager les risques.

Dans le cas qui nous intéresse, c'est plutôt service minimum, en plus de la séance de présentation et de la signature du contrat, il a dû y avoir six heures (deux fois trois heures) de remue-méninge pour l'élaboration de la plainte (les 12 points par exemple), un assistant pour la rédaction, le dépôt au tribunal et la remise à Linden Lab, puis la courte présence à la séance du tribunal et enfin, la préparation et la présence à la séance (ou les séances) de négociation.

Qui a intérêt à aller au procès?
Un plaignant français, voulant faire régner la justice et l'ordre, irait forcément jusqu'au procès pour étaler l'affaire publiquement et obtenir une condamnation du défendeur, véritable preuve de la noirceur de celui-ci. On est loin de la mentalité outre-atlantique.
Oui, oui, bien sûr, l'histoire de la vallée dévastée par un méchant pollueur industriel, le procès intenté par la population locale empoisonnée depuis des années, le long et difficile procès, les avocats roublards, l'avocat astucieux et teigneux, le fils d'un des plaignants qui meure et ne verra pas la fin du procès ; oh oui heureusement, qu'il y a le cinéma pour décliner toutes les faces de ce scénario et mettre le doigt sur quelque chose de rare et qui n'arrive qu'une fois par génération!

Dans notre cas, il s'agit de petis plaignants contre une moyenne entreprise, rien à voir avec un choc de géants. Obtenir une sortie honorable par la négociation serait un titre de gloire, d'autant plus que Linden Lab, par crainte de la contagion et d'une réelle et consistante class action, serait amené à prendre des mesures contre le piratage, action mise forcément au crédit des plaignants.

Et du point de vue de Linden Lab? Seule une poignée de plaintes de résidents contre Linden Lab sont parvenues à notre connaissance et, sans surprise, se sont conclues par un accord présenté par Linden Lab comme un souci d'harmonie avec les résidents. On a parlé de sommes fantaisistes millionnaires, chacun a les phantasmes qu'il peut!
Linden Lab n'a aucun intérêt à aller au procès, toute la partie se joue à la table de négociation. Les avocats de la firme vont contrecarrer chacun des arguments des plaignants, démontrant le peu de consistance d'accusations comme favoriser le piratage. Ils auront juste un problème, celui de la valorisation des pertes des plaignants, comment expliquer qu'il s'agit d'un jeu, de produits virtuels, de valeurs infimes, peanut quoi quand d'un autre côté on pratique les prix que l'on connaît, que l'on fait une publicité pour appeler les entrepreneurs à investir dans Second Life? Un beau numéro d'acrobatie auquel nous ne serons pas conviés.

Linden Lab, les avocats de Linden Lab auront présent à l'esprit le risque d'un procès avec tout ce qu'il comporterait comme chausse-trappes, la difficulté de faire saisir la singularité d'un monde virtuel, le nécessaire équilibre entre contre-attaques et non atteinte à l'image du commerce dans Second Life, l'extrême sensibilité des américains au Copyright Act, la possible volonté d'un juge de faire un précédent pour moraliser ces mondes virtuels naissants et déjà foisonnants. Le risque d'une condamnation n'est évidemment pas celui encouru par de grands éditeurs de logiciel face à la loi anti-trust ou aux millions d'euros d'amende récoltés par Microsoft face à la Communauté Européenne. Pas comparables! Mais un juge, voire un jury bien tenu en main, qui lance le bouchon un peu loin et c'est 500 000 US$ qui fusent, mais le pire c'est que les autorités fédérales s'appuyant sur cette condamnation enchaînent sur une amende pour les diverses violations des lois fédérales. Là ça commencerait à être douloureux.

Et, cerise sur le gâteau, un accord rapidement obtenu couperait court à cette histoire de class action, les avocats des plaignants clôturant toutes nouvelles adhésions.

Si donc accord il y a, il s'ensuivrait un bref communiqué où les parties se féliciteraient d'y être parvenues, un assistant avertirait le clerk que l'affaire est désinscrite, le juge n'aura pas son nom dans la presse et le soufflé retombera et la poussière recouvrira le dossier.

Et s'il n'y avait pas d'accord? Et bien il y aura un procès. Si, c'est vraiment peu probable mais possible, on en arrive là, peut-être que je vous narrerais ce que pourrait être un tel procès.

Garmin Kawaguichi,
chroniqueur